Por. Joaquín Mejía
La
Constitución hondureña concibe los derechos humanos como el orden y la base
fundamental sobre la que descansa el Estado y sus instituciones; por ello, sus
prácticas deben asegurar el respeto y la promoción de la dignidad humana si
desean lograr algún nivel de legitimación.
La
legitimidad solo se alcanza sustrayendo de las mayorías legislativas
coyunturales los derechos humanos, lo cual implica imponer controles y
limitaciones a los poderes públicos y privados, garantizar y prestar ciertos
bienes y servicios esenciales para la dignidad humana, y poner los derechos
humanos, sobre todo los económicos, sociales y culturales, a salvo de los
embates del mercado22
No
obstante, cuando los mismos poderes públicos no cumplen la promesa
constitucional para la cual fueron creados, es decir, asegurar una sociedad
justa, libre, culta y con bienestar económico y social, entonces se torna
urgente el ejercicio de la democracia directa de la que hablamos en el apartado
anterior. Con el golpe de Estado se evidenció aún más la falta de cumplimiento
de esta promesa suprema; incluso existen retrocesos injustificables en materia
de derechos humanos en general, por lo que el derecho a la libertad de
expresión, en todas sus dimensiones, adquiere un significado fundamental para
la defensa de la democracia y el Estado de derecho.
El derecho
a la libertad de expresión constituye una piedra angular en la existencia misma
de una sociedad democrática, pues es indispensable para formar opinión pública
y una conditio sine qua non para que, quienes deseen incidir sobre la
colectividad y las políticas públicas, puedan desarrollarse plenamente23. De
esta manera, ante la falta de cumplimiento de la promesa constitucional, “el
derecho a protestar aparece así, en un sentido importante al menos, como el
‘primer derecho’: el derecho a exigir la recuperación de los demás derechos”24.
Por su
cercanía al nervio democrático, el ejercicio del derecho a la libertad de
expresión, como un mecanismo de intercambio de ideas y reivindicaciones
sociales, supone el ejercicio de otros derechos conexos, como el derecho de
reunión y manifestación pacífica; estos han sido consagrados en los artículos
72 (libertad de expresión), 78 (asociación y reunión) y 79 (manifestación
pública y pacífica) de la Constitución de la República, así como en varios
instrumentos internacionales ratificados por el Estado hondureño, como la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convención
Americana) que los reconoce en sus artículos 13 y 15.
En este
sentido, la importancia de la libertad de expresión debe entenderse tanto en su
dimensión individual como social. La dimensión individual no agota su ejercicio
en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que
comprende, inseparablemente, el derecho de utilizar cualquier medio apropiado
para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios;
y en su dimensión social, como medio para el intercambio de ideas e información
y para la comunicación masiva entre los seres humanos25.
Bajo estos
parámetros, la libertad de expresión promueve la realización personal de quien
se expresa y facilita la deliberación abierta sobre los asuntos de interés
general; esta doble dimensión ratifica la estrecha relación entre el derecho a
la libertad de expresión en todas sus manifestaciones y la democracia, por lo
que es un derecho que merece una protección especial, al que debe otorgársele
un peso privilegiado en situaciones de conflicto y ponderación frente a otros
derechos26.
En virtud
de lo anterior, el derecho a la libertad de expresión y todos los derechos
conexos son elementos vitales para el buen funcionamiento del sistema
democrático, aunque ello no significa que sean derechos absolutos, pues pueden
estar sujetos a limitaciones estrictamente establecidas. Así, el artículo 79
constitucional, que reconoce el derecho a la manifestación pacífica como
reflejo de la libertad de expresión, establece que puede estar sujeto a un
régimen de permiso especial con el único fin de garantizar el orden público.
Sin
embargo, este régimen no puede tener como objetivo crear una base para prohibir
su ejercicio; por el contrario, la reglamentación que establece, por ejemplo,
el aviso o notificación previa, debe tener como objetivo informar a la
autoridad que corresponda para que tome las medidas conducentes a “facilitar el
ejercicio del derecho sin entorpecer de manera significativa el desarrollo
normal de las actividades del resto de la comunidad”27.
De la misma
manera, los artículos 13 y 15 de la Convención Americana establecen que las
restricciones a estos derechos deben estar expresamente fijadas por la ley y
ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos de los demás o la
protección de la seguridad nacional, el orden público, o la salud o la moral
pública. Ante la importancia de la manifestación social para la consolidación
de la vida democrática, el derecho a la libertad de expresión reviste un
interés social imperativo, lo que deja al Estado un marco más estrecho para
justificar su limitación.
Como se
deduce de lo anterior, la Convención Americana condiciona la validez de
cualquier limitación o restricción solo en la medida que (a) esté previamente
establecida por la ley; (b) esté orientada al logro de fines legítimos, lo cual
incluye la protección de los derechos de terceros y el orden público; y (c) sea
necesaria en una sociedad democrática y estrictamente proporcionada a la
finalidad perseguida28.
Por tanto,
cualquier limitación al ejercicio del derecho de reunión y manifestación
pública debe estar dirigida exclusivamente a evitar amenazas graves e
inminentes, por lo que sería “insuficiente un peligro eventual y genérico, ya
que no se podría entender al derecho de reunión como sinónimo de desorden
público para restringirlo per se”29.
En este
sentido, para definir claramente los términos de las restricciones, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), ha señalado que la
palabra “necesarias”, sin ser sinónimo de “indispensables”, “implica la
existencia de una ‘necesidad social imperiosa’ y que para que una restricción
sea ‘necesaria’ no es suficiente demostrar que sea ‘útil’, ‘razonable’ u
‘oportuna’”. De esta manera, la “necesidad” y, por ende, la legalidad de las
restricciones a la libertad de expresión dependerán de que estén orientadas a
satisfacer un interés público imperativo, lo que significa que la restricción
debe ser proporcional al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al
logro de ese objetivo que se presume legítimo30.
Además,
cuando se justifique la implementación de limitaciones a la libertad de
expresión para proteger derechos ajenos, es necesario que estos se encuentren
efectivamente lesionados o amenazados; del mismo modo, no se puede invocar el
“orden público” como justificación para limitar la libertad de expresión si no
existe una amenaza cierta y verificable de disturbios graves.
Tampoco
basta un mero desorden como justificación para que la policía pueda detener a
personas que están protestando en forma pacífica; solamente “si la conducta de
los manifestantes es legal, pero es razonable pensar que va a causar violencia
al interferir con los derechos o libertades de otros, entonces los agentes
pueden tomar medidas para prevenirlas, siempre y cuando dicha conducta instigue
o provoque violencia”31.
En el mismo
sentido, la Corte IDH ha señalado que el orden público no puede ser invocado
para suprimir o desnaturalizar derechos, sino que debe ser interpretado de
acuerdo a lo que demanda una sociedad democrática. De hecho, la defensa del
orden público exige la máxima circulación posible de informaciones e ideas, es
decir, el máximo nivel de ejercicio de la libertad de expresión32.
Por ello,
es preocupante (a) la existencia de normas “que convierten en actos criminales
la simple participación en una protesta, los cortes de ruta (a cualquier hora y
de cualquier tipo) o los actos de desorden que en realidad, en sí mismos, no
afectan bienes como la vida o la libertad de las personas”; y (b) el uso del
derecho penal para criminalizar la protesta social cuyo efecto disuasivo es
particularmente grave cuando se trata de grupos que no tienen otra forma de
expresarse públicamente33.
Ya hemos
dicho que en Honduras el golpe de Estado dejó en precario la institucionalidad
y su legitimidad; por tanto, el derecho de petición y de recibir pronta
respuesta ante dicha institucionalidad (art. 80 de la Constitución de la
República) se ha convertido en ilusorio. Por tal razón, el espacio público es
un ámbito legítimo para canalizar la participación ciudadana y ejercer el
derecho colectivo a la libertad de expresión concretado en la manifestación
pública y pacífica.
Como es
evidente que estas acciones colectivas solo pueden desarrollarse en amplios
espacios públicos, es normal que se generen tensiones que, a menudo, se reducen
a una cuestión de competencia entre la libertad de expresión y la libertad de
circulación34.
Lo anterior
se refleja en el artículo 60 de la Ley de Policía y de Convivencia Social que
establece que, aunque en el “ejercicio del Derecho constitucional de reunión y
manifestación pública, toda persona puede reunirse con otras o desfilar en
sitios públicos, con el fin de exponer ideas o intereses de carácter político,
religioso, económico, social o cualquier otro que sea lícito, sin necesidad de
aviso o permiso especial”, deberá “prohibirse cuando se considere que afectarán
la libre circulación y derecho de los demás”.
Lo
preocupante de esta aparente competencia es que en el razonamiento de
policías, fiscales y jueces, la libertad de expresión tiene un peso inferior, o
en todo caso igual, que el de los demás derechos en juego, como el derecho a la
libertad de circulación. Por otro lado, con una Sala de lo Constitucional como
la existente, es hasta utópico esperar que sus magistrados, poco técnicos y
politizados, valoren científicamente la importancia de este derecho para la
democracia. Por ello, es preciso resaltar que no es posible considerar que el
derecho a la libertad de circulación tenga prioridad sobre el derecho de
libertad de expresión, ya que este no es un derecho más, sino uno de los
primeros y más importantes fundamentos de toda la estructura democrática, por
lo que requiere de una atención privilegiada35.
Y tal
atención privilegiada debe reflejarse en la tolerancia de las autoridades
públicas frente a las manifestaciones pacíficas, aun cuando el uso de los
espacios públicos cause inevitables molestias en la vida cotidiana y los
derechos de otras personas. Por tanto, las restricciones
estatales
solo pueden justificarse cuando se trata de medidas estrictamente
proporcionales que se adoptan para garantizar que las protestas sociales se
desarrollen pacíficamente, y no para frustrar la expresión de las opiniones36.
Bajo estos
parámetros, es inadmisible la criminalización de las manifestaciones públicas
cuando se realizan en el marco del derecho a la libertad de expresión y del
derecho de reunión. Por tanto, al analizar la actuación del Estado de Honduras
frente a las manifestaciones pacíficas, como la del 15 de septiembre de 2010,
(a) se evidencia que la represión y la utilización de sanciones penales no
encuentra justificación alguna bajo los estándares internacionales que
establecen la necesidad de comprobar que la restricción satisface un interés
público imperativo necesario para el funcionamiento de una sociedad
democrática; y (b) que no ha habido una valoración seria respecto de si la
imposición de sanciones penales se constituye como el medio menos lesivo para restringir
la libertad de expresión practicada a través de la protesta social37.
En
consecuencia, es una obligación imperativa del Estado garantizar que sus policías,
jueces y fiscales protejan prioritariamente los derechos relacionados con la
expresión y la protesta social, en tanto son derechos más cercanos al nervio
democrático38; por tal razón, deben hacer un análisis riguroso de los intereses
que se pretende proteger a través de la restricción de las manifestaciones
públicas, “teniendo en cuenta el alto grado de protección que merece la
libertad de expresión como derecho que garantiza la participación ciudadana y
la fiscalización del accionar del Estado en cuestiones públicas”39.
Por tanto,
el uso de la sanción penal frente a la protesta social solo es permisible en
casos absolutamente excepcionales en los que suceden hechos de violencia
intolerable; pero la protesta social que se mantiene dentro del ejercicio
regular de los derechos constitucionales a la libertad de expresión, reunión y
manifestación pacífica “nunca puede ser materia de los tipos penales, es decir,
que no es concebible su prohibición penal. En estos supuestos queda excluida la
primera categoría específicamente penal de la teoría estratificada del delito,
esto es, la misma tipicidad de la conducta”, ya que por más que el número de
manifestantes provoque molestias, interrumpa la circulación de vehículos y
personas, genere ruidos fastidiosos, ensucie las calles, etc., los
manifestantes estarán ejerciendo su derecho legítimo en el estricto marco
constitucional, por lo que es lamentable que se pretenda forzar el
encasillamiento penal de estas conductas que pertenecen al ámbito del ejercicio
de la libertad ciudadana40.
Aunque se
puedan dar excesos en el ejercicio de este derecho, ello no convierte
automáticamente en típica la conducta puesto que, si una protesta “excede el
tiempo razonablemente necesario para expresarse, no interrumpe la calle por el
mero efecto del número de personas sino por acciones dirigidas a hacerlo, pequeños
grupos prolongan sus gritos una vez concluida la manifestación, se reiteran los
gritos en los transportes utilizados para volver a los hogares, etc., se
penetra en un campo que puede ser antijurídico o ilícito, pero que no
necesariamente es penal, porque solo una pequeña parte de las conductas
antijurídicas está tipificada penalmente”41.
Sin
embargo, policías, fiscales y jueces hondureños reducen el ejercicio de la
protesta social a un ámbito exclusivamente penal, sin hacer el más mínimo
esfuerzo de realizar un análisis jurídico serio y sin sesgos desde el derecho
constitucional y el derecho de los derechos humanos que permita ponderar ante
una posible colisión de derechos. Desafortunadamente, nos encontramos ante
funcionarios públicos con una pobreza argumen tativa
y amplia discrecionalidad a la hora de penalizar la manifestación pacífica como
ejercicio del derecho a la libertad de expresión.
Si
contáramos con funcionarios judiciales garantes de los derechos constitucionales
y convencionales, estos valorarían si la imposición de sanciones penales
constituye el medio menos lesivo para restringir la libertad de expresión
practicada mediante el derecho de reunión y de manifestación pacífica en los
espacios públicos.
Evidentemente,
el derecho penal no es el medio menos lesivo; al contrario, su utilización ante
la protesta social genera “un efecto amedrentador sobre una forma de expresión
participativa de los sectores de la sociedad que no pueden acceder a otros
canales de denuncia o petición como ser la prensa tradicional o el derecho de
petición dentro de los órganos estatales donde el objeto del reclamo se
origina”42.
Sobre todo
después del golpe de Estado, en Honduras existe una enorme intolerancia a la
crítica y la disidencia por parte de las autoridades públicas. La protesta
social se estigmatiza y criminaliza, y las personas que simplemente salen a la
calle a defender sus derechos o sus opiniones, se ven enfrentadas a la
represión policial-militar y a procesos penales por crímenes como asociación
ilícita y sedición43. De esta manera se violentan los principios más básicos
del derecho penal, como el de estricta legalidad, de interpretación
restrictiva, de ofensividad, de insignificancia y de proporcionalidad44.
______________________
22. PISARELLO, Gerardo, “Por un concepto exigente de
Estado de Derecho (A propósito de un artículo de Eusebio Fernández)”, en Sistema,
N° 144, Madrid, 1998, pp. 102-103.
23. Corte Interamericana de Derechos Humanos, La
colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de
noviembre de 1985, párr. 70.
24. GARGARELLA,
Roberto, El derecho a la protesta. El primer derecho, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2007, p. 19.
25. Corte Interamericana de Derechos Humanos, La
colegiación obligatoria de periodistas..., op. cit., párr. 31-32.
26. RABINOVICH,
Eleonora, “Protesta, derechos y libertad de expresión”, en RABINOVICH,
Eleonora, MAGRINI,
Ana Lucía y RINCÓN,
Omar, “Vamos a portarnos mal”…, op. cit., p. 19.
27. Relatoría para la Libertad de Expresión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Libertad de
expresión en las Américas..., op. cit., pp. 246-247.
28. Corte IDH,
Caso Kimel vs. Argentina. Sentencia de 2 de mayo de 2008, párr. 83-84.
29. Relatoría para la Libertad de
Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Libertad de expresión en las Américas...,
op. cit., pp. 246-247.
30. Corte IDH,
La colegiación obligatoria de
periodistas..., op. cit., párr. 46. Las citas
textuales corresponden al mismo párrafo.
31. Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
2005, vol. II: “Informe
de la Relatoría para la Libertad de Expresión”, Capítulo V. Las
manifestaciones públicas como ejercicio de la libertad de expresión y la
libertad de reunión. Washington, 27 de febrero de 2006, párr. 99.
32. Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
2005, vol. II: “Informe
de la Relatoría para la Libertad de Expresión”, Capítulo V,
Washington, 27 febrero 2006, párr. 99.
33. Corte IDH,
La colegiación obligatoria de
periodistas..., op. cit., párr. 69.
34. Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
2008, vol. II: “Informe
de la Relatoría para la Libertad de Expresión”, Capítulo IV,
Washington, 25 de febrero de 2009, párr. 29 y 70. La cita textual corresponde
al párr. 29.
35. RABINOVICH, Eleonora,
“Protesta, derechos y libertad de expresión”…, op. cit., p. 23.
36. GARGARELLA,
Roberto, El derecho a la protesta…, op. cit., pp. 26, 29 y 73.
37. European Court of Human Rights, Case Sergey
Kuznetzov v. Russia, 23 de octubre de 2008; Ibíd., Case
Galstyan v. Armenia, 15 de noviembre de 2007; Ibíd., Case Chorherr v.
Austria, 25 de agosto de 1993; Ibíd., Case Women on Waves a.o. v. Portugal,
3 de febrero de 2009; Ibíd., Case Nisbet Özdemir v. Turkey, 19 de
enero de 2010.
38. Relatoría para la Libertad de Expresión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Libertad de
expresión en las Américas..., op. cit., pp. 247-248.
39. GARGARELLA,
Roberto, El derecho a la protesta…, op. cit., p. 50.
40. ZAFFARONI,
E. Raúl, “Derecho penal y protesta social”, en BERTONI, Eduardo (comp.), ¿Es legítima
la criminalización de la protesta social? Derecho penal y libertad de expresión
en América Latina, Universidad de Palermo, Buenos Aires, 2010, pp. 6-7.
41. Ibíd., p. 7.
42 Relatoría para la Libertad de
Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Libertad de expresión en las Américas...,
op. cit., p. 248.
43. “Entrevista. Catalina Botero,
Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA”…, op. cit., p. 58.
44. ZAFFARONI, E. Raúl, “Derecho penal y protesta social”…, op. cit., pp. 7-8.
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